甲公司系乙国有公司的参股企业。2012年1月，张某经乙国有公司党政联席会议任命，出任甲公司总经理。2014年10月，甲公司因经营困难进行改制，仅保留少数行政人员在岗，将大部分职工转为“待岗职工”。2015年1月，张某明知甲公司没有用工需求且已有大量“待岗职工”的情况下，利用职务便利，个人违规决定以甲公司名义与其妻李某、其弟媳陈某（与张某无共同经济利益关系）以及朋友介绍的王某、周某签订劳动合同，并直接转为“待岗职工”。2015年1月至2018年10月，甲公司在改制期间按照原“待岗职工”的标准为李某、陈某、王某、周某发放工资、缴纳“五险一金”共计160万余元（李某、陈某、王某、周某各领取40万余元）。

【分歧意见】

对于张某的行为应如何认定，有3种不同意见。

第一种意见认为：张某身为国有企业管理人员，在明知甲公司没有用工需求的情况下，违规招录李某等4人并直接安排待岗，造成国有公司公共财产损失160万余元，其行为构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

第二种意见认为：张某身为国有企业管理人员，在明知甲公司没有用工需求的情况下，违规招录王某、周某并直接安排待岗，致使国家利益遭受损失80万余元，其行为构成国有公司、企业人员滥用职权罪；违规招录其妻李某、其弟媳陈某，并以直接安排待岗领取薪酬的形式从甲公司侵吞80万余元款项，构成贪污罪。

第三种意见认为：张某身为国有企业管理人员，在明知甲公司没有用工需求的情况下，违规招录陈某、王某、周某并直接安排待岗领取薪酬，致使国家利益遭受损失120万余元，构成国有公司、企业人员滥用职权罪；违规招录其妻李某，并以直接安排待岗领取薪酬的形式从甲公司侵吞40万余元款项，构成贪污罪。

【评析意见】

笔者同意第三种意见，具体分析如下。

一、张某违规招录王某、周某并直接安排待岗领取薪酬，构成国有公司、企业人员滥用职权罪

张某在明知甲公司没有用工需求的情况下，违规招录王某、周某并直接安排待岗，致使国家利益遭受重大损失，应构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

一是从主体身份上看，张某具有国家工作人员身份。根据“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第一款规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。同时，根据《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》（国监发〔2022〕1号）有关规定，“国有企业管理人员”与“国家出资企业中的国家工作人员”范围一致。据此，张某系经乙国有公司党政联席会议任命出任甲公司总经理，具有国有企业管理人员身份，属于国家出资企业中的国家工作人员。

二是从客观表现上看，张某具有滥用职权行为。国有公司、企业人员滥用职权罪中的“滥用职权”，主要是指行为人超越职权或者不正当行使职权，通常表现为超越职权擅自决定、处理无权事项，或者背离职务要求，胡乱作为以及故意不履职等。根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第一款规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。据此，张某作为甲公司的总经理，在明知甲公司没有用工需求且已有大量“待岗职工”的情况下，滥用职权，违规以甲公司名义与王某、周某签订劳动合同，并直接转为“待岗职工”，致使甲公司为王某、周某发放工资、缴纳“五险一金”共计80万余元，致使国家利益遭受重大损失，符合国有公司、企业人员滥用职权罪的构成要件。

二、张某违规招录其妻李某并直接安排待岗领取薪酬，构成贪污罪

在违规招录其妻李某一事上，张某虽然具有滥用职权的故意，且致使国家利益遭受重大损失，但是从其主观心态和客观行为表现看，其具有通过特定关系人直接占有公共财物的主观故意，该行为属于直接侵吞国有财产的行为，应构成贪污罪。

一是从主观上看，张某具有非法占有公共财物的故意。国有公司、企业人员滥用职权罪一般不具有非法占有的目的，如果有非法占有的目的，一般也是以超越职权或者不适当行使职权等方式侵占国有财产，其行为具有间接性、多样性等特点。而贪污罪中非法占有公共财物的主观方面一般为故意且具有直接性。本案中，张某虚构用工关系并个人决定以甲公司名义与其妻李某签订劳动合同，致使李某领取工资待遇共计40万余元，具有非法占有公共财物的主观故意。张某虽然未直接占有上述款项，但是其与李某系夫妻关系，符合贪污罪中非法占有公共财物的构成要件。

二是从客观上看，张某实施了侵吞国有财产的行为。国有公司、企业人员滥用职权罪的客观表现通常为超越职权或者不正当行使职权，而贪污罪的客观表现通常表现为侵吞、窃取、骗取或者以其他手段等。张某作为国家出资企业中的国家工作人员，安排其妻李某在没有实际工作的情况下领取薪酬，实质上就是以零劳动成本换取国有企业的工资、奖金、福利等按劳分配的财产性收益，从其本质而言，属于变相侵吞国有财产的行为。需要指出的是，秘密性并非贪污行为的构成特征，不论秘密还是公开，采取上述手段贪污公共财物的行为均可以构成贪污罪。

三、张某违规招录陈某并直接安排待岗领取薪酬，构成国有公司、企业人员滥用职权罪

陈某虽然系张某弟媳，但是张某与陈某无共同经济利益关系，陈某从甲公司领取的款项为自己独自占有，张某主观不具有非法占有目的，对陈某领取的款项也未实际控制，不具有使用、支配等权利，双方也缺乏共同贪污的故意，因此，对张某违规招录陈某并直接安排待岗领取薪酬的行为，不宜认定构成贪污罪，应按照构成国有公司、企业人员滥用职权罪予以认定。

需要指出的是，实践中，因滥用职权造成国有控股、参股公司的经济损失，是否需要扣除非国有资本份额对应部分的损失，即采用整体说还是比例说，存在较大争议。笔者认为，采用整体说较为合理。主要理由是：企业的收益及债务都是基于一个经营整体才能产生，在适用刑法时理应对企业的资产整体进行保护，且实践中企业股权结构的多元化、复杂化日益明显，“国有资本”比例有时动态变化难以精准计量，采用比例说有可能导致犯罪数额难以计算而发生放纵犯罪的情况。（刘旺）