关于刑罚恢复鞭刑的建议 ——严惩食品药品作假探析

2024-04-05 15:53

国务院参事室原特约研究员 刘 日
      题记:近年来,食品药品安全事故频繁发生,愈演愈烈,对公众健康造成了极大的危害,人民群众要求严惩作假者的呼声也越来越高。食品药品事关公众生命健康安全,是不折不扣的民生问题。彻底根绝其危害,必须将食品药品作假行为入刑。严惩食品药品作假有三个步骤,一鞭刑,二罚款,三判刑。可判有期徒刑、无期徒刑直至死刑。只有这样,才能对食品药品作假的犯罪行为形成强大的震慑,维护公共安全、促进公众健康。

      2018年8月,吉林长生疫苗案发,有媒体评论,鉴于我国三千多年的中华法系尚不足以形成足够的威慑,应该引进新加坡鞭刑制度处理涉疫苗案者。引发公众一片热议。

      一、以鞭刑提高食品药品作假犯罪的直接成本
      近年来,食品药品的作假,不但屡禁不绝,而且愈演愈烈,用染色毒馒头冒充粗粮馒头,把过期面包回炉,十年前生产的八宝粥仍在售卖,地沟油形成了强韧的产业链,蜂蜜造假与检测技术在相互追逐相互超越,老百姓的餐桌安全线屡屡失守。直到举世震惊的疫苗案爆发,媒体上出现以严刑峻法来筑牢食品药品安全大堤的呼声,无疑抒发了民愤,契合了民意的期待。物品作假,无非质量问题,对人们的身体没有直接伤害,而入口的食品药品作假,已经在谋财兼害命,人们深恶痛绝,不严惩不足以平民愤。
目前,对食品药品作假行为的依法打击,我国已有了较为完善的法律,但无论是2011年颁布实施的刑法修正案(八),还是2015年4月修订的被誉为“史上最严”的新食品安全法以及“两高”出台的相关司法解释,都尚未将源头作假行为纳入刑法直接惩治的范畴,刑法难以及时有效地对始作俑者形成高压威慑态势,食品药品领域的作假行为才有了“割韭菜”般的恶性循环。所以,推动食品药品作假行为直接入刑, 通过严刑峻法尤其是肉刑提高始作俑者的违法犯罪成本,无疑势在必行。

      现行刑法对食品药品作假行为的起刑点,规定为销售金额5万元。这忽视了造假者的明显主观恶性和犯罪故意,以及其行为所产生的严重社会危害性,不但难以体现罪责刑相适应的刑罚原则,而且也往往容易成为始作俑者逃避刑罚惩罚的借口。所以,应该摒弃唯销售金额定罪量刑的做法,将食品药品作假行为直接入罪,施以鞭刑、罚款、判刑,才能真正让参与食品药品作假者付出高昂代价,充分发挥刑罚的震慑作用,使之在刑罚的高压威慑面前不敢越雷池一步。
 
二、新加坡的鞭刑在众多刑罚中最具代表性
      鞭刑也叫笞刑,是用鞭、杖或竹板击打罪犯的一种刑罚。由于它的“不人道”及“侵犯人权”,在欧美发达国家及地区已被废除。
目前世界上约有20个国家保留了鞭刑或类似鞭刑的刑罚,大部分在亚洲及非洲,例如阿富汗、伊朗、汶莱、马来西亚、坦桑尼亚、波札那、尼日利亚、新加坡等。在现代文明发达国家中,只有新加坡鞭刑尚保留至今,也最具代表性。
      据说,早期到东南亚发展的华人中,有大部分是原中国沿海地区外逃的文盲、囚犯等素质较低人群,所以新加坡立国时,社会治安一团糟。李光耀治理新加坡,严格立法,不准吸烟就是不准吸烟,不准吃口香糖就是不准吃口香糖,违者鞭刑,连在公共设施上乱涂乱画都可入鞭刑。没过几年,新加坡社会秩序稳定安好,屡次被评为世界最宜居城市。
      尽管大赦国际坚决谴责这种刑罚,曾给新加坡政府写信希望废除鞭刑,但新加坡官方坚决支持鞭刑,他们相信只靠监狱是不能震慑犯罪的,只有鞭打才能产生实在长久的效果。
      新加坡法律严格、好人受保护,社会秩序良好,国民素质高,无假货,犯罪率低,环境干净,这与其重罚手段很有关系。新加坡判处鞭刑最高12鞭或24鞭;15岁以下未成年犯,判处最多细藤6鞭,行刑部位是犯人臀部。藤鞭长1.2米,宽1.3厘米,事先浸泡水中,以增强柔韧性,用时消毒擦拭。
      每年都有千余名男性罪犯被判鞭刑,包括重罪犯和非暴力犯罪,如非法入境、贩卖运输枪支、在公共场合涂鸦、交通肇事等,甚至作为涉及犯罪的公司法人代表,都不能逃脱鞭刑。对于许多罪行,鞭刑是强制性的,即如被定罪,法律规定必须判处鞭刑,主审法官不能根据情节减免。被法院判处鞭刑时,很多罪犯哀求法院不要鞭打,宁可多坐几年牢,但这是不可能的。因为鞭刑不仅是一种刑罚,更是一种耻辱记录,类似我国古代在囚犯脸上刺字,鞭刑留下巨大红色疤痕,终身不去。姑娘择偶,要先掀开男方衣服,验有无鞭痕。受过鞭刑者,也无资格参军入伍。
      鞭刑前会对犯人进行体检,患高血压或心脏病等疾病者可以豁免(这种情况很少)。行刑者个个身材魁梧,肌肉虬结,有些是搏击或武术高手。在犯人“检录”时,他们会先在人体模型上热身。鞭刑要求行刑者每鞭都出尽全力,不须考虑受刑者的年龄和罪行轻重,要求一鞭下去,皮开肉绽。一个受过合格培训的鞭刑师行刑,能让每一鞭都打在不同的地方,而巧妙地避开已经打破的地方。整个鞭刑后,会使犯人的屁股99%的皮肉都会破裂,能在犯人身上制造最大程度的疼痛,而产生最小程度的永久伤害。
      法律规定,鞭刑时狱医必须在场。一般三鞭后,犯人已挣扎不动了。受刑超过三鞭的犯人经常会休克,有的瘫倒在地,狱医会把他救醒,给伤口迅速消毒处理。也有的犯人在受刑中会假装昏死,但这骗不过狱医。鞭打时,记者还可拍照登报。
      总之,由于社会多元,自然资源匮乏,治安压力大,再加上威权政治体制的存在,实用主义的执政理念,强势政府的制度保障,社会本位的价值取向,都使得政府选择了长期实行鞭刑;还有鞭刑自身特性,如执行成本低、收效明显、相对的刑罚轻微性、耻辱心理的持续性等特性,使得鞭刑在惩治犯罪中收到明显的效果。
      新加坡鞭刑制度的长期存在给我们带来了诸多的启示。一是法治现代化中应重视本土资源并理性对待外来资源;二是刑罚演变是方向性与多样性的统一;三是认识到法律与政治因素的复杂关系。可见,一方面鞭刑制度是新加坡本土文化、政治等资源与外来法制资源相结合的产物,这也是其在新加坡取得巨大成功的根本原因;另一方面,鞭刑制度作为一种刑罚制度,并不能超出刑罚演变的现代化方向,只是其途径和时间节点将取决于新加坡自身的经济、政治、文化因素,就目前来看,鞭刑制度依然会继续存在。据调查,新加坡90%以上的国民支持保留鞭刑。
 
      三、中国鞭刑的历史溯源
      中国鞭刑的历史由来已久,《国语·鲁语》记载黄帝时就有鞭刑,“大刑用兵,中刑用刀锯,其次用钻笮,薄刑用鞭扑,以威民也。”《尚书·舜典》说“鞭作官刑”,周朝中期的《候匝》中鞭的写法为“止”,《说文解字》认为像用手持鞭击打人的背部,这是鞭的原始字。《周礼》:“誓大夫曰,敢不关,鞭五百。”西周铜器铭文有“鞭汝千”“鞭汝五百”等。西周时用沾有盐水的鞭子抽打罪犯,是一种较为残酷的官刑,用来治吏。
      春秋战国时期,楚国有鞭刑。另外《左传》有“子玉使鞭七人”,“卫侯鞭师曹三百”等记载,仍然是“治官事之刑”,不过开始向平民化发展。官府对犯罪重的奴隶主施行鞭扑,对犯罪轻的平民或者奴仆进行鞭责。秦汉时期鞭刑比较普遍,趋向法定化,也称笞刑,是用竹板或细木棍击打罪犯的一种刑罚。汉初常见“笞一百”和“笞五十”,文帝刑制改革后,以笞刑替代了劓刑和刖刑。三国时期鞭刑称扑刑,应用广泛。
      曹魏时期扑刑不入律。晋时以扑刑入《鞭杖令》,《太平御览》载,鞭皆用牛皮制成,一种称法鞭,一种称常鞭。南北朝时期,鞭刑成熟了,被列为北魏五刑之一。此时鞭刑多则一百,少则五十。从南朝梁开始,鞭刑由基本用于督办官吏之刑,改为正式的刑罚,有制鞭、法鞭、常鞭凡三等之差,依其残酷性而排。南北朝是应用鞭刑的顶峰时期。
      在隋代以前,鞭刑算是比较常用的刑罚手段,作为法定刑存在过,也作为附加刑存在过,还作为刑讯手段存在过,甚至作为三种手段同时存在过。但隋唐之后,鞭刑作为法定刑,再未被采用。
      隋文帝杨坚建立隋朝不久,就命人制定新律,把鞭刑和枭首、车裂等酷刑,一并废除。故《隋书·刑法志》有杖无鞭,以杖易鞭。到唐朝,以隋文帝《开皇律》为蓝本制定的《唐律》也弃用了鞭刑。确切地说,隋唐以后无鞭刑,行政惩罚以及赎刑中大多用笞杖刑代替,只是在刑讯当中,鞭刑作为一种刑讯手段沿用下来。
      中国鞭刑经过几代发展,刑具也随之变化。西周鞭刑的刑具是荆条之类,行刑部位在背部。隋唐年间的笞刑可以被视为一种鞭刑,刑具是称为“楚”的荆条。在隋唐法律体系中,笞刑是最轻的刑罚,比笞刑更重的刑罚是杖刑,也就是在各种话本小说和传奇演义中经常出现的“重打五十大板”。尽管鞭笞之刑最早是汉朝文、景两朝为了取代残忍的肉刑而开发的,但在现代人的眼里,它们早就成了严厉的酷刑。
      日本古代有仿自中国唐律的笞刑,打屁股,明治维新后推行“文明开化”而废止。据说李光耀正是从日本人的皮鞭看到了刑罚的威力,才在新加坡创设了鞭刑。
      1904年,日本殖民当局曾在台湾推广鞭刑,直到1921年才取消。日本鞭刑传统,也来自日本在隋唐年间引入的中国刑罚,但明治维新之后,只在朝鲜半岛和台湾这两个殖民地保留。香港则受英国殖民地法的影响,也有过公开鞭刑的历史。只是香港的鞭刑最后缩小到在监狱范围内施行,直到1990年才取消。
      刑罚是在进步的。封建制五刑(笞、杖、徒、流、死)取代奴隶制五刑(墨、劓、剕、宫、辟)就是一种进步。隋朝开皇元年(581年)隋文帝曾经下令废除鞭刑,但当楚州行参军李君才上言“帝宠高颎过甚”时,杨坚大怒,“命杖之,而殿内无杖,遂以马鞭笞杀之”。所以清朝沈家本说:“隋文除鞭刑而复以马鞭笞杀人,是其除重刑但慕虚名耳,非真能行仁政也。”
      到了元朝英宗至治三年(1323年),“禁鞫狱以私怨鞭背”,表明那个时候的鞭刑已经属于刑讯手段而非刑罚了。
      我国司法体系中的刑讯逼供现象屡禁不绝,几乎所有的冤假错案都与刑讯逼供有关。《汉书》有言:“棰楚之下,何求而不得?”杖刑之下,要什么供词没有?这是目前刑事诉讼制度的一个重大缺陷,也从反面证明了鞭刑的威力。
      一个靠鞭子建立秩序的国家是无奈的,一条鞭子,也道出了法制“文明”演进的背后,一体两面的残酷和野蛮。
 
      四、中国恢复鞭刑的必要性和合理性
      我国现有的刑罚体系,比较重视刑罚的惩罚功能,轻视教育功能和威慑功能。将鞭刑纳入刑罚体系,是对现有刑罚体系的必要的重构。
      我们在大量的司法实践中,可以看到很多“二进宫”“三进宫”的犯人。本来,犯罪情节轻的犯人如果在监狱或看守所里不能很好的改过自新,出来后依然会再犯,甚至变本加厉,报复社会。刑罚体系中的罚金刑、没收财产等剥夺被告人经济利益的刑罚,教育功能有限,实行缓刑、免刑的激励效果也非常有限。加上中国是个人情社会,有权势的人由于交际广泛,朋友众多,得到缓刑、免刑、暂予监外执行处理的几率远远大于普通百姓。这样会造成新的社会不稳定因素,社会危害性也远远大于初犯。
      2018年8月下旬登上网络热搜的昆山龙哥,也是这样一个屡教不改、劣迹累累的典型惯犯。因为占道又恃强凌弱、持刀行凶,而被反杀。“不教而诛谓之虐”,由于刑罚的教育功能、威慑功能缺位,犯人得不到及时充分的教育和警示,往往进一步滑进犯罪的泥沼。恢复鞭刑这种有悠久历史的刑罚方式,也是一种预防和强制性的对治。
      鞭刑受到的非议,主要是有违人权和人道。事实上,鞭刑作为一种身体刑,并没有不人道。
      首先,鞭刑是一种有限度的身体刑,对犯人的身体伤害程度有限,不同于宫刑、刖刑,不会对人的身体造成永久性伤害,对人体的正常机能也没有不利的影响。臀部肉头厚,神经少,距离内脏和筋骨较远,抽打几鞭于性命无虞。鞭痕留在隐私处,也不同于黥刑,不会给人的可视外观造成不良的影响。
      鞭刑的惩戒功能和教育功能远远优于其他刑罚方式。
      1. 鞭刑符合罪责刑相适应的刑法原则。作假的人把人的生命安全和身体健康视若无物,侵害了被害人的生命健康,对其实施相应程度的身体刑并不为过。如果能预期到自己的行为可能受到鞭刑,这些人对犯罪的“成本”只需进行简单分析就可以得出犯罪的不理智,从而打消犯罪的念头。
      2.鞭刑能够极大遏制食品药品作假的态势。鞭刑作为一种身体刑,如能被纳入刑罚体系,必将形成有效的震慑,产生良好的教育效果和社会效果,极大地保障食品药品安全。因为鞭刑不仅仅是一种刑罚手段,还是一种耻辱记录,鞭痕会伴随受刑者终身。许多刑满释放人员会向人炫耀坐牢的经历,绝不会有人解开裤带向他人炫耀自己的这种伤疤,这种教育效果的持续性可想而知。
      3.执行鞭刑,刑罚可以较快得到实现。惩处立竿见影,可刹住罪恶的气焰,接下来或罚款或拘留或判刑,可以做进一步处置。
      其次,受鞭刑的人有专设狱医提供医疗保障,确保其生命安全,也不会对其身体造成不可恢复的影响。为此,行刑前后,必须建立严格的身体检查、治疗机制。
      最后,鞭刑是一套严格的刑罚执行机制。这种机制可以使得犯人闻风丧胆,阻止他们滑入犯罪的深渊。
      具体来说,在各省(直辖市、自治区)人民法院刑庭、执行庭,增加鞭刑的职能。刑庭判决鞭刑,最多不超过9鞭;执行庭可分几次执行;法医提供医疗保障。鞭刑恢复并被列入刑罚制度后,可在全国宣讲半年,做到家喻户晓、人尽皆知。一方面对食品药品作假者形成巨大的心理压力,一方面对潜在的犯罪者和社会公众起到教育、警示和震慑作用。
      所以,比起自由刑来,鞭刑更有教育意义,也更有社会效果。中国大陆在1945年彻底废除鞭刑,但国民素质并没有跟随现代文明国家建设的速度同步提升。如果我们恢复鞭刑,首先专门用来震慑和严惩食品药品作假,保守估计,三年时间,控制局面,基本肃清。
 
 
 
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